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贵金属投资诈骗怎么判刑?贵金属现货交易诈骗量刑标准一(平顶山刑事律师)

发布时间:2018-10-17 20:25:56    浏览次数:211

张洪强律师  现货及期权类网络投资诈骗揭秘  

贵金属投资诈骗怎么判刑?专业网络诈骗律师技巧指导 

       炒黄金白银、贵金属诈骗怎么判刑判多少年?网络平台现货投资公司诈骗法人、股东、分析师、员工判刑吗?我经常遇到这些咨询,就总结性的说一下。  

      网络平台投资、以及炒各种现货期货的投资行为,属于新鲜事物,法律法规不健全,存在法律漏洞和监管空白,在政府鼓励金融创新的社会背景下,让一批‘聪明人’打着法律的擦边球迅速的发家致富。从最初的炒黄金白银,到最近几年的炒贵金属沥青、炒农产品现货、炒石油、化工原料、中草药等,很多人以一些地方性的交易所会员单位为幌子,以“T+0”、高杠杆招揽客户,利用高频交易手续费、隔夜费、库存费甚至修改软件、制造虚假K线图诱骗客户反向操作,与客户对赌,将客户资金尽数“榨取”,还有一些人为了诈骗的目的设立公司,打着合法公司的招牌,勾结网络软件公司在互联网上搭建虚假的大宗商品、农产品、贵金属、证券等交易平台,虚构物品、证券交易,以高额回报为诱饵诱骗客户投资。然后通过人工操作的网络交易软件,后台人为操纵交易涨跌、制造投资人资金交易“亏损”的假象进行诈骗。无数的年轻人涌入了炒现货期货的市场,通过不规范的手段来发家致富,在我从事法律研究工作中,遇到过很多年轻人通过炒现货期货平台,钻法律的空子在短时间内迅速发家致富,刘某半年挣了700多万,金某一个月挣了230万,等等,但是他们忽略了一个最重要的东西,那就是——本心!越来越多的年轻人在这个市场失去了本心。 

     上个月我在看守所会见一个网络诈骗的犯罪嫌疑人时,他说的一句话让我印象深刻,他说:‘得到金钱的速度太快,并不是一件好事,还需要我们有福分来担得起这份财富,否则即使钱挣来了,我们也无福享受,反而会给人带来牢狱之灾’,         我非常认可他的这种观念,他在一年半时间挣了1000多万,结果正赶上2017年中央一号文件要求严厉打击金融诈骗,结果公安部搞了严打,把他抓紧去了。 

反思网络现货投资的从业者,他们大多数都是年轻人,脑子活、人聪明,能找到法律的漏洞,只是把聪明才智用错了地方,很多人农村出身,在社会上吃尽了苦,想通过自己的奋斗让自己在城市里立足,让自己的父母家人过上好日子,奈何社会阶层固化,寒门难在出贵子,在经历一系列打击碰壁后,最终还是抵挡不住金钱的诱惑,走上挣快钱的路子,一旦被抓往异地的看守所,远离家乡,很多人精神特别容易奔溃,并且一旦被抓银行卡被冻结,汽车也会被当做赃物扣押开走,河南炯某网络诈骗案件新买的凯迪拉克和奥迪汽车被从河南开往贵州扣押,北京王某网络诈骗案件宝马车被开往新疆乌鲁木齐,等等,苦了的除了他们自己,还有他们不知所措的父母亲人。很多人说搞网络投资诈骗的人让人倾家荡产,就应该重判,并批判我研究这类案件的辩护工作,是为坏人说话,是助纣为虐,其实这是一种误解,在律师圈里确实有很多律师对这些人也存有偏见,给他们辩护也就是走走过场,根本就不去研究相关的现货期货金融投资知识,也不去研究相关的计算机技术,导致辩护效果不理想,这是不应该的,毕竟刑罚的目的是教育挽救而不是毁灭,让这些高智商的聪明人少判几年尽快的回归社会创造价值,也是一种佛心。 

      我写这篇文章,是为了让更多的律师朋友看到,在办理这类案件时,能多一种思路,当然有些律师尤其是一些年龄大的律师可能对我的总结不屑一顾,认为我30多岁的律师没有资格来对他们50多岁的律师指导经验,对于这种依老卖老的想法,我是不认同的,网络平台现货投资是新兴的投资方式,是一种金融创新,涉及大量的期货、现货、股票、投资金融知识,也涉及大量的网络、计算机、电子数据恢复等高科技知识,这些新领域的知识很多60后、70后甚至一部分80后的人根本就不懂,我在处理这些案件时发现,很多律师在办理这类案件时,根本不懂期货现货等投资知识,有的律师竟然不知道正规的期货现货投资是什么样的,对交易平台、做市商、喊单、反向跟单、k线图、满仓、爆仓、冲平仓、卡盘、标准化合约、集中交易、T+0、T+5等现货投资术语都不知道是什么意思,开庭成了听天书,开完庭都不知道公诉人说的这些术语是什么意思,绝大部分律师尤其是那些年龄大的律师,对这类案件涉及的计算机、电子数据恢复等高科技知识一知半解甚至一窍不通,在辩护时对相关电子证据找不到问题,因为对相关技术根本就不懂,所以公安机关说啥就是啥, 我遇到有的律师不知道ip地址认定、IE浏览记录、网络日志、网关日志、搜索引擎、安装目录、文件、日志文件,web站点、木马程序、 HTML 代码和客户端 JavaScript 脚本,有的律师不知道MT4交易平台,不知道‘滑点’‘延时’插件,甚至有的律师不会用网银、不会网络购物。如果一个律师连这些最基本知识都不懂,又如何给这类案件辩护呢,这就是我多次提到的专业化的原因,处理网络诈骗的律师必须专业化。只有专业化,掌握丰富的计算机、网络大数据恢复处理 等高科技知识,才能处理好网络犯罪案件,下面我就具体说一下这类案件的相关知识。 


      网络平台现货投资诈骗案件的分类 

  第一种是经有关部门批准设立的具有合法形式的现货平台经营者,将平台中部分交易品种外包给“做市商”做市,平台方为“做市商”提供后台数据及资金支持,由“做市商”操纵品种价格并诱导投资者反向操作从而诈骗投资者资金。 

  第二种是利用经有关部门批准设立的具有合法形式的现货交易平台,实施变相期货交易,其盈利方式除收取客户的手续费、交易费外,还按比例瓜分客户的交易亏损。犯罪分子以故意反向引导操作、恶意刷单等方式致使被害人亏损,骗取资金。 

  第三种是利用非法架设的现货交易平台,诱骗客户投资,通过篡改后台交易数据、修改行情走势、操纵价格、卷走客户资金等方式,骗取客户资金。运用任意注入的虚拟资金操控行情点位,指导客户与所操纵行情进行反向操作,将客户亏损金额占为己有。 


      网络投资诈骗量刑标准 

  

      网络投资诈骗在本质上属于电信网络诈骗的一种,定罪量刑与电信网络诈骗一样,关于电信网络诈骗的量刑标准,我已经写过多次了,这里在重复说一遍。很多家属给我打电话咨询,说一个大约得数额,就问我判几年,这个问题真的没法回答,有指控诈骗一百万判2年的,也遇到指控诈骗3万判8年的,还遇到没法定诈骗最后定毁灭证据罪的,网络投资诈骗案件有他的高科技属性和特有的特点,很多电信网络诈骗案件根本就查不清到底诈骗了多少数额,除了这些查不清的黑数以外,那些公安机关自认为查清的数额,到了法庭也有被律师推翻证据的可能,所以我们网络投资诈骗专业辩护律师一定要掌握如何降低网络诈骗的数额,这些经验和技巧我曾经在会议上多次提到,我们律师一定要掌握。 

  此外还有主从犯的问题,犯罪其他情节的问题,是否自首是否退赃是否得到谅解等问题,这里我就简单说一下电信网络诈骗案件是如何判刑的。 

  一、以诈骗数额标准。 

  (1)能够查到数额的。 

  诈骗数额只是电信网络诈骗定罪量刑的一个方面,并且这个数额是开庭过后法院认定的数额,不是公安机关查证的数额。 

  2016年12月,全国统一量刑数额标准 ,电信网络诈骗3000元以上可判刑,具体标准如下: 

  (1)电信网络诈骗数额3000元以上的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加2000元,可以增加一个月至两个月刑期; 

  (2)电信网络诈骗数额达到3万元的,或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加10000元,可以增加六个月至一年刑期; 

  (3)电信网络诈骗数额达到50万,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点,每增加50000元,可以增加一年至一年六个月刑期。 

  (2)查不到数额的。 

   诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚: 

  1.发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的; 

  2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。 

因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。 

  二、以情节标准: 

  常见量刑情节的适用 

 1.对于未成年人犯罪,应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况,予以从宽处罚。 

  (1)已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪,减少基准刑的30%~60%; 

  (2)已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪,减少基准刑的10%~50%。 

  2.对于未遂犯,综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。 

  3.对于从犯,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用,以及是否实施犯罪行为等情况,予以从宽处罚,减少基准刑的20%~50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。 

  4.对于自首情节,综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。 

  5.对于立功情节,综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况,确定从宽的幅度。 

  (1)一般立功的,可以减少基准刑的20%以下; 

  (2)重大立功的,可以减少基准刑的20%~50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。 

  6.对于坦白情节,综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况,确定从宽的幅度。 

  (1)如实供述自己罪行的,可以减少基准刑的20%以下; 

  (2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的,可以减少基准刑的10%~30%; 

  (3)因如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减少基准刑的30%~50%。 

  7.对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。 

  8.对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下; 

  9.对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况,可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的,可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿,但取得谅解的,可以减少基准刑的20%以下。 

  10.对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况,可以减少基准刑的50%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。 

  11.对于累犯,应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况,增加基准刑的10%~40%,一般不少于3个月。 

  12.对于有前科的,综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况,可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。 

  13.对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的,综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况,可以增加基准刑的20%以下。 

  14.对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的,根据案件的具体情况,可以增加基准刑的 20%以下。 

 (二)实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚: 

  1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的; 

  2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的; 

  3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的; 

  4.在境外实施电信网络诈骗的; 

  5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的; 

  6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的; 

  7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的; 

  8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的; 

  9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的; 

  10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。 


      律师办案技巧指导 

      律师网络诈骗辩护的大方向 

     一、无罪辩护。 

     很多律师认为网络平台投资案件不能做无罪辩护,这是错误的,从法治现状、案件事实和从证据上来说,网络现货投资都可以做无罪辩护。当然不能盲目的做无罪辩护。 

      (1)从法治现状上看,法律不健全,有法律漏洞可以赚,有做无罪辩护的空间。 

       网络现货交易是近年来兴起的一种较新的投资渠道,是虚拟经济创新的一种,相关法律制度和监管体制不健全,此尚未有明确认定,给了这种实质上的诈骗行为生存土壤,在遍布全国的大约1000多家现货交易平台中,被公安机关侦查的屈指可数,有一些平台有地方政府批文或者备案,不能说它是非法的,他们所从事的事或者采取的模式虽然导致了客户的亏损,但从现有法律上也很难说就是违法的,因为它采用了一种类期货的交易模式,此外,这种平台多数是采用一些我们看不见摸不着的手段进行操作,他们打着金融创新的模式钻法律的空子。在司法实践中,对利用网络现货交易平台实施诈骗行为的认定和具体适用仍存在不少争议。公检法办案人员对金融期货现货投资并不了解,对网络炒贵金属、原油、农产品等行为,也甚为陌生,网络现货投资诈骗案件以发展虚拟经济、金融创新、‘互联网+’为幌子,很多基层的公检法机关的办案人员在办案时不知该从何处着手,虽然公安部在2015年成立打击网络投资诈骗犯罪专案指挥部,派出工作组赴 12 个重点省份对部分基层公安机关进行业务指导和培训,但毕竟培训有限,这类案件对大部分基层公安机关来说都是陌生的领域,办案经验不足,我曾经遇到过公安办案人员向证监会的朋友请教如何处理这类案件,因为现货投资没有交割功能,所以至今未有一家交易平台被认定涉嫌非法期货交易受到惩处。即使平台通过高频交易或与客户对赌赚取投资者资金的行为,在现有法律法规缺失的情况下,也不能必然的认定为诈骗罪。南京亚太化工电子交易中心原总经理谢某谢桥等人背着平台董事会,实施做市商制度,为指定的四家做市商提供被害投资者的持仓量、交易数据后台信息、指导做市商操纵价格、为做市商提供虚拟资金用于与投资者进行对赌,被判无期徒刑,这是全国首例有省级批文的地方交易场所高管团队被判刑。到2016年底,证监系统共摸牌涉非案件或线索共369件,向公安机关移送54件,公安机关到目前为止立案27件,抓捕犯罪嫌疑人将近200人,但法院判决的比例较少,这主要是因为各个地方法院对期货本身不是特别了解。 

     (2)从案件事实上看,要看交易平台主体和交易是否合法。根据国务院37号、38号文,省级政府可以批文交易平台。这些交易平台都会以做市商的名义发展有很多家会员单位,往往打法律擦边球、与客户对赌的都是会员单位。现在法院在处理会员单位诈骗案件时,倾向于只处罚会员单位、交易场所无罪,例如湖南有色金属交易平台的会员单位南京x公司诱骗客户投资原油现货,诈骗六千余万一案。我们律师可以主张虽然被告人诱导被害人在某平台投资,进行现货交易,但由于交易均在有政府批文的平台上进行,公司该行为与最终客户亏损无因果关系。此外还要要看资金是由被告人控制还是由第三方平台控制。要看依照合约从平台从平台获取利润的合法,有没有证据证明利润中包含客户亏损资金,即看是否有证据证明公司与客户之间对赌关系是否成立。是否有证据证明被告人向客户提供反向行情,要做证明所谓的行情,实际是被告人自己的分析研判,具有不确定性,不存在所谓的虚构,还要看公司是否依法成立,交易平台软件是否正规软件,是否有插件,是否能后台制作虚假K线图。 


      (3)从证据上看:贵金属、农产品、原油、金银铜、化学原料、中草药等现货投资一般借助搭建的网络平台,通过网络或拨打电话与客户联系,整个投资交易过程都借助通信或网络计算机技术完成,本质上是利用计算机技术实施的网络电信诈骗,牵扯到大量的计算机网络技术和大量的电子证据,具有网络诈骗的高智商、高科技属性,隐蔽性高,电子证据都是以二进制编码形式呈现的,容易篡改和灭失,很多网络诈骗案件,公安抓得了,法院判不了,很多人说网络诈骗被抓了,不可能判无罪,肯定要判刑,这是不对的。 

利用虚拟的计算机网络实施犯罪与传统犯罪不同,不会在犯罪空间或者说在犯罪场所留下可以证明其行为和人身同一的痕迹或者物品。在这样情况下,即使有线索指向犯罪嫌疑人并将其抓获,如何确定某一个已经受理的具体诈骗犯罪事实就是该犯罪嫌疑人所为、如何确定实施网上诈骗的计算机网络操作行为就是该犯罪嫌疑人所为,在网络诈骗案件的侦查工作中也存在难点。 

  此外、多数法官都远离电子技术、信息技术,法官判定某一电子证据的证明力大小,没有硬性的规则可遵循,只能基于个人的经验。从当前的司法实践上看,对电子证据证明力如何进行认定,即电子证据的证明力如何?往往成为法庭争论的焦点, 亦成为法官认定电子证据的棘手之处。如果我们律师作用发挥得当,在这类案件中大有可为,大可让人免于牢狱之灾,小可让人降低刑期。 

   

      例如最近经常案发的虚假现货交易平台诈骗案件,公安侦查机关在侦查时和侦查钓鱼网站的方法一样,利用平台网站存在的XSS漏洞或 SQL 注入漏洞采用最新的xss(跨站脚本攻击)渗透测试方法进行侦查取证,获取犯罪分子的目标主机ip、浏览器痕迹、数据库等内容。从计算机技术上来讲,虽然xss攻击可以控制平台网站服务器的后台,但在实际操作过程中,还是有很多容易出错的地方。去年有一件钓鱼网站诈骗案件,公安机关初步认定用钓鱼网站诈骗的涉案金额为671万,但因为远程服务器上接收的诈骗团伙后台电子数据混乱,存在大量乱码,且无法一一分清对应,账目混乱,最终只认定了449万。 


      很多人涉嫌网络诈骗被抓了,但因为网上证据与网下证据衔接难,很难形成完整的证据链,容易导致事实不清、证据不足,最后定不了罪,这就是我常说的,世上没有真相,有的只是基于证据对事实的构建和解释,我们律师不能先入为主的对这类案件的犯罪嫌疑人有偏见,网络诈骗无罪辩护有天然的有利条件。具体有以下几点: 

      1、确认犯罪嫌疑人虚拟身份和真实身份的同一难;尤其在网络游戏诈骗中,更难确定。 

    2、获取有价值的证人证言难; 

    3、缺乏被害人对犯罪嫌疑人的直接指认; 

    4、犯罪嫌疑人的诈骗金额难以确定。 

      5、电子证据容易被篡改,破坏和伪造而不易留痕,电子证据依附的计算机系统容易受到攻击、篡改且不易发觉; 

  在网络诈骗案件中,对于有条件做无罪辩护的案件我们律师一定不能放弃无罪辩护,网络诈骗案件取证非常困难,很多案件公安抓得了,法院判不了,为什么判不了呢?因为事实不清、取证困难。对于网络诈骗案件,公安机关都是能推就推,能不立案就不立案,为什么公安机关不愿意给立案,因为立案了破不了案,取证困难。很多公安侦查人员对于网络犯罪中涉及的电子证据也一知半解,不熟悉如何用高科技知识来取证,再加上公安机关侦查技术有限,公安机关立案不及时,不能及时取证,很多电子证据都消失了,鉴于电信网络诈骗的高科技属性,很多电子证据消失后就没法再恢复了,这导致搜集证据过程中对嫌疑人的口供依赖过大。如果嫌疑人有反侦察能力,对存储的电子证据灭失或更改,在审问中拒不供述,基本上警方是不可能知道他是如何用计算机技术诈骗、诈骗成功多少钱、谁是受害者,也难以串并案件。 

   

      网络投资诈骗的所有环节都是在网络上用技术完成,并且一般存在分工协作,涵盖了购买设备、搭建网站、开发钓鱼软件、研究木马程序、拨打电话(群发短信)、网络发帖、微信qq聊天误导、假冒身份虚构事实、骗取钱款、转账取款等行为过程,在实践中,上述环节都是独立进行,往往司法机关只能查获一个环节的嫌疑人,并且被害人与犯罪嫌疑人双方只在网络中接触,根本就不认识,也没法指认辨认到底是谁骗了自己。这就给无罪辩护创造了条件。 

   

二、罪轻辩护 

对于搭建虚假交易平台的案件,虚构k线图的案件,如果公安机关经过侦查取得充分证据,我们律师不能愣头青一般做无罪辩护,做罪轻辩护一旦成功,便可大大降低被告人的刑期。 

(1)改变罪名辩护。争议的罪名诈骗罪、非法经营罪、操纵证券、期货市场罪、诱骗投资者买卖一证券、期货交易合约罪等,鉴于时间原因,这里就不多写了 

(2)降低数额。网络投资诈骗案件都是跨区域作案,投资客户众多、且分布在全国各地,有些客户在亏损后因为亏损金额小或认为是正常的投资失败,本人并没有报案,还有一些人虽然报了案,但公安机关推诿扯皮不给立案,导致这类投资诈骗案件难以完全的串并案 ,存在犯罪数额难以查清、犯罪黑数大的特点,我遇到一些有反侦察能力的诈骗团伙,一旦被举报投诉过多而引起监管部门的注意,或者赚够了钱,创建者就会将平台关闭,改头换面,另建平台继续招揽客户,并且用不同的公司名注册不同的网络交易平台,与不同的第三方支付平台合作,绑定多张银行卡,即使一家交易平台被立案调查,也不会关联到另外一家交易平台的金额 


我们律师在处理网络现货诈骗案件时,只要方法得当,掌握高科技网络知识,是很有可能降低诈骗金额的,只要想方设法降低诈骗金额、扩大犯罪黑数,降低刑期都不是很难的事,陕西马某、陈某诈骗案,私自搭建中联大宗商品交易市场电子平台,第三方支付平台为重庆易极付科技有限公司,检察院指控诈骗金额320万,最终法院认定诈骗数额169万。四川彭某搭建顺祥农产品现货交易平台。第三方支付平台为天津融宝支付平台,指控诈骗金额1200万,最终认定诈骗760万。山东黄某、胡某诈骗案,搭建虚假贵金属有限公司平台,支付平台广州市易票联支付技术有限公司,诈骗金额从130万认定为78万。