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债务加入、债务转移、第三人代为履行的区别(平顶山债权债务律师汇总)

发布时间:2018-10-16 18:03:22    浏览次数:321
案情简介

  新华友公司、新泰分公司因与被申请人王汉峰,一审被告徐辉、赵兴霞民间借贷纠纷一案,不服山东省高级人民法院判决,认为二审判决直接认定新泰分公司与王汉峰之间的法律关系性质为“债务加入”,与一审认定的构成担保关系以及双方当事人上诉及答辩针对的法律关系不同。山东高院未予释明,抛开诉辩双方的主张范围径行判决,剥夺了当事人辩论的权利,严重违反法定程序。我国法律没有关于“债务加入”的规定,双方亦从未主张《特别声明》构成“债务加入”,《特别声明》中王汉峰的真实意思表示是要求新泰分公司为赵辉做担保,二审判决抛开担保法的明确规定,认定本案法律关系的性质为“债务加入”没有法律依据、事实依据。我国法律明确规定分支机构未经法人授权的对外担保行为无效,因此即使认定加盖新泰分公司印章的《特别声明》构成债务加入,亦不应认定《特别声明》有效,进而判令新泰分公司承担清偿责任。因此向最高法申请再审。

法院认为

再审法院认为,《特别声明》中新泰分公司的真实意思是债务加入还是连带责任保证?

王汉峰主张《特别声明》中新泰分公司的真实意思为债务加入,而新泰分公司及新华友公司均主张为连带责任保证。

所谓债务加入,是指原债务人并不脱离债的关系,而由第三人加入到债的关系中来与原债务人一起承担债务,我国法律对此没有明确规定。连带责任保证是第三人为了确保债权人之债权的实现而为债务人履行债务所提供人的担保。二者均具有为债权人实现债权提供保障的性质和功能,但连带责任保证债务与主债务具有主从关系,而第三人加入债务与原债务则并无主从关系。《特别声明》就新泰分公司对案涉借款债务所承担的连带清偿责任作出了明确承诺,但并未区分新泰分公司所负担债务与案涉借款债务之间的主从关系,王汉峰在一审庭审中所作表述亦对此未予明确。因此,《特别声明》的内容更符合债务加入的特征,二审判决对此认定正确。

法律依据

1.江苏省高级人民法院关于印发《关于设用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》的通知第十七条:

债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。

2.江苏省高级人民法院关于印发《关于设用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》的通知第十八条:

第三人与债权人在合同中未明确约定免除债务人可履行义务的,债权人请求债务人承担履行责任的,人民法院应当支持。但债权人对免除债务人的履行义务无异议的除外。

3.江苏省高级人民法院关于印发《关于设用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》的通知第十九条:

债权人请求第三人与债务人承担连带责任的,人民法院应当支持。当事人在合同中对责任形式有约定的除外。

案件索引

裁判法院:最高人民法院

裁判案号:(2016)最高法民再322号

实务要点

债务加入、债务转移、第三人代为履行的区别

1.构成要件

债务加入只需第三人作出明确的清偿债务的意思表示,无需债权人或债务人明确同意。

债务转移需债权人明确同意债务人将债务转移予第三人。

第三人代为履行是由债权人与债务人达成协议,不能约束第三人。

2.承担主体

债务加入中,债务人与第三人共同承担清偿责任。

债务转移中,债务人被第三人取代。

第三人代为履行中,债务人地位不变,第三人仅作为债务履行的辅助人。

3.法律后果

债务加入中,债权人享有自主选择权。

债务转移中,债权人只能要求第三人履行义务。

第三人代为履行中,债权人依然只能向原债务人主张权利。

补充:

在日常办理案件过程中,对于第三人替债务人履行还款义务的约定,其性质究竟是第三人代为履行、债务转移亦或是债务加入,常常存在不同认识。不同的定性,会导致第三人法律地位、债务是否发生转移、违约责任承担、诉讼地位及法律后果等方面存在重大差异。

作者试图通过本文与各位共同探讨如何有效识别上述三个概念,以助于在日常办案中准确把握、正确运用。

一、概念辨析

在辨析上述三个概念之前,我需要强调一点,通说认为,合同法第六十五条的规定属于“第三人代为履行”,合同法第八十四条的规定属于“债务转移”,债务转移包括全部债务转移与部分债务转移。

法条链接

合同法第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。

合同法第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。

相比上述两个概念,“债务加入”并非我国合同法所明确规定的概念,目前可以查到对债务加入作出明确规定的文件为江苏省高级人民法院关于印发《关于设用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》的通知(苏高发审委[2005]16号)第十七条的规定:“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”

(一)“第三人代为履行”与“债务转移”

“第三人代为履行”与“债务转移”属于合同法中两种不同的制度安排,分属不同的章节,其中“第三人代为履行”属于“合同的履行”章节,旨在解决合同中履行环节这一问题,履行人(第三人)不因履行行为加入或替代债务人取代原合同权利义务;而“债务转移”属于“合同的变更和转让”章节,其中债务人将合同的义务全部转让给第三人的,原债务人退出合同主体,第三人取代原债务人的地位,成为合同当事人,称之为“全部的债务转移”;债务人将合同的义务部分转移给第三人的,第三人与债务人共同构成合同义务人,称之为“部分的债务转移”,不论全部的债务转移还是部分的债务转移,均需要债权人同意。

1、第三人代为履行

*综上,第三人是否代替债务人履行债务不具有法律强制约束力。

2、债务转移

*综上,债务转移不论是全部转移还是部分转移,必须得到债权人的同意。

(二)“债务转移”与“债务加入”

债务转移与债务加入共同构成债务承担,其中债务转移被称为“免责的债务承担”,债务加入被称为“并存的债务承担”。

《合同法》第84条规定的债务转移是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意,在被转移义务范围内(包括全部转移及部分转移),债务人脱离原有的债权债务关系的全部或部分,分别由第三人取代原债务人地位或第三人与债务人共同作为债务人地位而对债权人承担责任。

债务加入,又称为并存的债务承担,是指第三方加入到原有的债权债务关系中来与债务人共同承担对债权人的债务,同时债务人并不脱离该债务关系,第三方与债务人承担的合同义务关系是同一内容。并存的债务承担对债权人而言一般是有利的,因为第三人的加入不仅不会对债权人向原债务人主张债权造成影响,还增加了第三人的责任财产作为担保。债权人向第三人主张债权不能时,仍有权请求原债务人清偿。因此,多数观点均认为并存债务承担原则上无须经债权人同意。

(三)三者的区别 

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二、最高法院对三者的认定标准


1、第三人代为履行与债务转移

最高人民法院(2006)民三监字第38-1号“山东鲁抗辰欣药业有限公司因与成都倍特药业有限公司、大连美罗大药厂技术秘密转让合同纠纷一案”对第三人代为履行与债务转移之间的关系做出了区分,相关裁判摘要如下:

合同法第六十五条和第八十四条以上两条规定分别确立了第三人代为履行与债务转移两项制度,这两项制度因均涉及到第三人履行债务的情况而容易引发争议和误认。如何判断当事人的约定是债务转移还是第三人代为履行,根据合同法的上述两条规定,关键要看以下两个方面:

一是是否经过了债权人的同意。在第三人代为履行的情况下,债权人与债务人之间的债权债务关系并没有发生变化。第三人可单方表示代为履行债务或者与债权人或债务人达成代为履行债务的协议,无须征得债权人的同意;若第三人不履行或者不适当履行时,债权人仅能向债务人主张违约责任,而不能向第三人主张违约责任。而在债务转移的情况下,第三人取代了原债务人,成为新债务人,原债务人脱离了债务关系,第三人即新债务人不履行或者不适当履行债务时,债权人仅能向该第三人即新债务人主张违约责任,不能向原债务人主张违约责任。由于不同债务人的偿债能力不同,债务人的变更会给债权的实现带来风险,因此债务转移需要经过债权人明确同意。而且,这种同意是指债权人对债务转移本身的同意,即对第三人成为新的债务人、原债务人不再对被转移部分的债务承担责任的同意,而不能仅是对第三人代为履行债务的同意。

二是债务人是否与第三人就债务转移有约定。第三人代为履行只要求债权人与债务人有约定,并不要求第三人与债务人之间有约定,但债务转移给第三人通常需要债务人与第三人之间有明确的约定,因为在债务转移的情况下,第三人不履行或者不适当履行债务要向债权人承担责任,而在第三人代为履行的情况下,第三人不履行债务无须向债权人承担责任。而且,这种债务人与第三人就债务转移的约定,是指第三人同意由其取代原债务人或者加入合同关系成为了债务人,而不是仅同意代为履行债务。

2、债务转移与债务加入

2012年第5期《中华人民共和国最高人民法院公报》刊登的“广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案”最高人民法院(2010)民提字第153号民事判决书对债务转移与债务加入之间的关系做出了区分,相关裁判摘要如下:

合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的,如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系,不宜轻易认定构成债务转移,一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后,即使债权人未明确表示同意,但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对,仍应当认定为债务加入成立,债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。

三、实务中,如何根据上述分析认定某一履行究竟属于“第三人代为履行”“债务转移”亦或是“债务加入”,我认为应从以下几方面进行把握:

首先考查债权人是否同意。如构成债务转移,债权人的同意不仅包括对第三人代为履行债务的同意,同时包括第三人成为新债务人、原债务人不再对被转移部分或全部的债务承担责任的同意,此处的同意是双重的。如不能同时具备,则一般不宜认定为债务转移。

其次考查第三人的真实意愿,第三人是否明确表示债权人可以直接请求其承担给付责任。如果债务人与第三人约定,第三人以担保债的履行为目的,加入债务关系,与债务人就同一债务负全部清偿责任,或者第三人与债务人约定,由其承担债务人应向债权人给付之义务,债权人有权直接要求债务人给付的,可以认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后,即使未获得债权人明确的同意表示,但只要债权人未明确表示反对或未以行为表示反对,仍应当认定为债务加入成立,债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。

再次,相关证据仅能证明第三人代为履行行为,除此之外再无其他约定,则建议将此种履行行为认定为第三人代为履行而不宜认定为债务转移或债务加入。