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传销行为的罪名适用(平顶山刑事辩护律师)

发布时间:2018-10-04 09:40:55    浏览次数:263

一、问题的引出

在国务院 《禁止传销经营活动的通知》( 国发[1998] 10 号) 颁布后的很长一段时间里,对于传销犯罪如何定性存在很大的争议。2000 年 6 月公安部 《关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知》 ( 公通字 [2000] 第 54 号) 中首次对传销可能涉及的罪名进行了归纳,可以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪立案侦查。而最高人民法院在 2001 年 3 月 29 日给广东省高级人民法院的复函 《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》 ( 法释 [2001] 11 号,以下简称 《批复》)  则成为打击传销犯罪的主要法律依据。该《批复》规定: “对于 1998 年 4 月 18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条第 ( 四) 项的规定,以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚 较重的规定定罪处罚。” 此后,司法实践中对传销犯罪的定性就基本形成了以定非法经营罪为主流、在考察嫌疑人是否具有非法占有的主观故意、是 否具有其他犯罪行为的基础上辅之以集资诈骗罪、诈骗罪、非法吸收公众存款罪、生产销售伪劣产 品罪、非法拘禁等罪名予以补充处罚的处断格 局。[1]可以说,非法经营罪是追究传销行为刑事责任的 “法律底线”,即它是基本的犯罪形态。有学者就指出,“对传销犯罪采取的是以传销行为为对 象的 ‘基础犯罪 + 相关犯罪’ 的定性模式,其中基础犯罪是非法经营罪”。[2]而在 《中华人民共和国刑法修正案 ( 七) 》 ( 以下简称 ( 《修正案( 七) 》) 新增 “组织、领导传销活动罪” 后,传销行为的刑法规制规则被改变,对传销行为应如何适用罪名,“组织、领导传销活动罪” 与 “非法经营罪” 在打击传销行为中到底应扮演怎样的角色、如何处理 “组织、领导传销活动罪” 与 “非法经营罪” 以及诈骗罪、集资诈骗罪等的关系成为我们所关注的问题,本文也将围绕这一问题展开讨论。

二、学者对传销罪名适用的观点

《修正案 ( 七) 》出台以前,对传销行为的罪名适用就呈现出纷乱的局面, 随着 《修正案( 七) 》的出台,现实情况并未如立法者所预期的那样得到统一和理顺,反而变得似乎更加混乱, 无论是学界,还是实践部门,观点各样,做法不 一,归纳起来,主要有以下几种:

第一种观点认为,《修正案 ( 七) 》出台以后, 在打击传销问题上,应以 “组织、领导传销活动罪” 取代 “非法经营罪”。因为用 “非法经营罪” 打击传销本就属权宜之计,有违罪刑法定原则; 其次,“组织、领导传销活动罪” 与诈骗罪、集资诈骗罪等诈骗类型的犯罪是法条竞合的关系,而 非想象竞合的关系,应当适用特别法条优于普通 法条、重法优于轻法的原则来适用罪名; 此外, 如果在传销活动中还有生产、销售伪劣产品、非 法拘禁、故意伤害等行为构成犯罪的,因其侵犯 了数个法益,符合数个犯罪的构成要件的,应当 数罪并罚。

第二种观点认为, 《修正案 ( 七) 》采用的是概括式立法,即在刑法典中单独设立的 “组织、领导传销活动罪”,应涵盖所有的传销行为,而不再以 “非法经营罪” 或其他罪名论处,即以 “组织、领导传销活动罪” 打击处理所有的涉传行为。而对传销中的欺诈、非法拘禁、销售假冒伪劣商 品等情形,则作为加重情形在量刑时予以考虑。[2]  部分地区查办的案件中,相关办案人员的态度也 体现了这一观点。如桂林市公安局经侦支队 2009 年查办的杨某等非法经营案件中,当地检察机关 就提出,《修正案 ( 七) 》公布施行之前,根据相关的法律规定,此类案件定性为非法经营案应没 有异议。但在 《修正案 ( 七) 》公布施行之后,此类案件则不能再定性为非法经营案,应认定为组 织、领导传销活动罪。后当地公安机关接受了检 察机关的建议,将案件性质更改为组织、领导传 销活动案。

第三 种 观 点 认 为, 一 方 面, 在 《修 正 案( 七) 》新增 “组织、领导传销活动罪” 后,就应以本罪涵盖所有的传销行为,对传销活动的组织者、领导者应当一律适用本罪追究刑事责任; 另一方面,对组织者、领导者以外积极参与、屡次 参与的人员也可根据其情节轻重以非法经营罪论 处。其理由主要是: 刑法修正案的法律效力高于司法文件,应当适用修正案的规定; 但与此同时,《批复》并未随着 《修正案 ( 七) 》 的出台而失效,在 《批复》未明文废止的情况下,该情形可能同时构成非法经营罪,即非法经营罪和组织、领导传销活动罪的 “双轨制”。这对于扼制当前仍然比较严峻的传销势头,扩大打击面有着较强的 现实意义。[5]这一观点在公安部门中最为普遍。

第四种观点认为,对传销的入罪不能一概而 论,应根据传销行为的不同类别作区别对待。持 这种观点的学者首先将传销行为划分为两类: “经营型非法传销” 和 “诈财型非法传销”。前者指多层次直销,后者指 “建立在商品甚至无商品基础之上的所谓 ‘人头传销’”。并提出,由于 “两种行为的本质是不同的”, “实施经营型非法传销的目的在于参与市场经营,并获取经营所能获取的 利润,只是这种销售模式为我国法律法规所禁止 而被定性为非法行为。诈财型非法传销的目的在 于通过组织人员、收取入门费并非法占有这些钱 财。这是两者最主要的也是根本的区别。” 因此,“对其处理自然也不相同”。对经营型非法传销可以非法经营罪追究刑事责任,对诈财型非法传销应以诈骗罪追究刑事责任, “因为经营型非法传销所侵犯的客体、行为方式等方面都符合非法经营罪的规定”, “这种行为违反了国家对于直销企业的市场准入方面的管理规定,扰乱了国家在管理直销业方面的市场经济秩序,是一种非法的经营行为”;  而诈财型非法传销行为无论是从侵犯的客体角度,还是从主观方面考虑,还是刑罚适用的角度,都可以诈骗类犯罪来进行处理,因为诈财类传销主观上以非法占有为目的,客观上采用了各种虚构事实、隐瞒真相的欺骗手法,对成员进行精神 “洗脑”,使加入传销的成员相信了传销快速致富的神话,产生了错误的认识,为获得加入传销组织的机会而交纳了所谓的 “入门费”、 “人头费 ”。 不 过, 该 观 点 也 指 出, 在 《修 正 案( 七) 》生效后,对 “经营型非法传销” 仍应当以“非法经营罪” 论处,对 “诈财型非法传销” 则应以 “组 织、 领导传销活动 罪” 追 究 刑 事 责任。

张明楷教授也将传销划分为两种类型:  一为原始型传销活动,即提供商品或服务,但不具备 骗取财物的要素;  一为诈骗型传销活动,即以传销的形式骗取财物的。其划分的标准和方法与第 四种观点类似,前者主要指 “团队计酬式” 的多层次销售行为,后者主要指 “拉人头”、 “交入门费” 式传销活动。对这两种传销如何处理,张教 授认为,“对组织、领导原始型传销活动的,其并 不具备刑法第二百二十四条之一所要求的 ‘骗取财物’ 的要素,不能认定为组织、领导传销活动罪;  又由于这种经营行为被法律所禁止,并且严重扰乱了经济秩序,依然应以非法经营罪论处。如果,原始型传销行为同时触犯了其他犯罪的, 成立想象竞合犯,从一重罪论处。” “最高院 2001 年 4 月 10 日 《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》……对于处理原始型 传销活动案件,依然是有效的,合适的。” 而对于诈骗型传销活动,在 《修正案 ( 七) 》出台后,并不当然只能适用组织、领导传销活动罪定罪处罚, 如果 “组织、领导以骗取财物为目的,以传销活动为外表的传销活动同时触犯集资诈骗、合同诈 骗或者普通诈骗等犯罪的,应当以想象竞合犯从一重罪处罚。”

综观上述五种观点,第一、二种观点在处理“组织、领导传销活动罪” 与 “非法经营罪” 的关系上是一致的,均认为,随着 《修正案 ( 七) 》的出台,即应以 “组织、领导传销活动罪” 取代“非法经营罪” 处理传销行为; 不同的是,在 “组织、领导传销活动罪” 与集资诈骗罪、生产销售伪劣产品罪等罪之间的关系上,第一种观点认为 符合法条竞合关系的,择重而处,对不具备法条 竞合关系而侵犯了数个法益、符合数个犯罪构成 要件的,数罪并罚。第二种观点则认为只要是涉 传犯罪,均以 “组织、领导传销活动罪” 论处, 有非法拘禁等行为的,作为加重情节予以考虑; 第三种观点与第二种观点基本是一致的, 即在《修正案 ( 七) 》出台后,对涉传犯罪一律以 “组织、领导传销活动罪” 定罪处罚。不同之处在于, 由于该罪的犯罪主体仅限于组织者、领导者,从 加大打击力度扩大打击面的角度,对传销活动的 积极参与者应以 “非法经营罪” 论处; 第四、五两种观点均提出应将传销划分为两种类型,并区 别对待。虽然两种观点对分类的称谓有所不同,但 划分的标准与类型本质上是一致的,都是以是否 以骗取财物为目的还是以经营为目的为划分标准, 并均认为,在 《修正案 ( 七) 》出台后,对以经营为目的的传销应以 “非法经营罪” 论处,对骗取财物为目的的传销应以 “组织、领导传销活动罪” 论处。不同的是,第五种观点强调,在 《修正案(七) 》生效后,传销行为仍有可能与生产销售伪劣产品罪、诈骗罪、集资诈骗罪等构成想象竞合犯,应择重而处。

三、传销立法原意之探究

《修正案 (七) 》出台以前,司法机关处理传销主要是根据实施传销行为的不同情况,分别按 照非法经营、非法吸收公众存款、诈骗、集资诈 骗等犯罪追究刑事责任的。由于案件的具体情况 千差万别,加之各地、各司法机关及具体办案人 员的理解不同,造成对传销行为罪名适用不同、执法尺度不一。学界和实务部门很多人都将没有 传销方面的专门立法作为影响打传效果的重要原 因之一,并期待单设一传销罪名可以一劳永逸地 解决打传的罪名适用问题。然而,随着 《修正案( 七) 》的出台,现实情况并未如预期的那样得到统一和理顺,反而变得似乎更加混乱,正如前文 所列,无论是学界,还是实务部门,观点各样, 做法不一。笔者认为,要讨论 《修正案 ( 七) 》出台后传销行为的罪名适用问题,首先应当对立法 的过程及背景作出一番梳理与研究,从中探究立 法者的本意; 其次才是基于立法本意基础之上的法理分析。所以,让我们先从 《修正案 ( 七) 》的出台始末谈起。

关于传销罪名的出台背景及原因,在 2008 年8 月 25 日 《关于 < 中华人民共和国刑法修正案( 七) > ( 草案) 的说明》中有明确的表述: “当前以 ‘拉人头’、收取 ‘入门费’ 等方式组织传销的违法犯罪活动,严重扰乱社会秩序,影响社会 稳定,危害严重。目前在司法实践中,对这类案 件主要是根据实施传销行为的不同情况,分别按 照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究 刑事责任的。为更有利于打击组织传销的犯罪, 应当在刑法中对组织、领导传销组织的犯罪作出专门规定。” 此时的 《刑法修正案 ( 七) ( 草案) 》( 第一稿) ( 以下简称 《草案》( 第一稿) ) 第四条规定: “组织、领导实施传销行为的组织、情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金; 情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。犯前款罪又有其他犯罪行为的,依照 数罪并罚的规定处罚。传销行为依照法律、行政 法规的规定确定。” 从 《草案》 ( 第一稿) 的规定及立法说明来看,至少可以得出以下几个结论: 首先,立法的宗旨就是处罚 “拉人头”、 “收入门费” 式的诈财型传销行为; 其次,立法者的本意并非要针对传销活动 ( 行为) 设立一个专门的传销罪名来取代非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪 等罪名的适用,而是仅针对组织、领导传销组织 的行为单设一罪名予以惩处,因此才会有数罪并 罚的规定。类似于组织、领导黑社会性质的组织 罪,即只要有组织、领导传销组织的行为,即可 单独定罪,如果组织者、领导者还实施了具体的 传销活动,在犯罪构成要件上符合非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗等罪的特征的,则应数罪并罚; 言下之意,传销组织中的其他成员,如果其实施 了具体的传销活动并达到了相应的追诉标准,则 根据其具体的行为表现及情节轻重,仍然按非法 经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等处理。然而,在《草案》 ( 第一稿)  公布后,有些人大常委会委员和地方、部门、群众提出,草案对传销犯罪的规 定比较笼统,对什么是刑法意义上的传销行为仍 然缺乏明确的界定; 将组织传销行为作为犯罪, 其构成要件应由法律规定,不宜规定按行政法规 的规定确定。特别需要强调的是前文所提及的学 界和实务部门很多人都将没有传销方面的专门立 法、立法滞后作为影响打传效果的重要原因之一, 用非法经营、集资诈骗等罪名处理传销时,或多 或少会遇到犯罪构成要件、证据要求不完全吻合 的情形,不时造成公、检、法认识上的不统一, 最终影响传销打击的力度和成效。[8]为便于执法, 实务界对出台一个专门的传销罪名,以便对所有 类型的传销活动 ( 行为)  可以统一定性,以统一执法口径与尺度的呼声一直很高。然而, 《草案》( 第一稿)  的这种立法模式显然未能满足这种需求,对具体的传销活动 ( 行为) 如何定罪的问题仍然悬而未决,或者说仍然和之前一样,要根据专门规定。” 此时的 《刑法修正案 ( 七) ( 草案) 》(第一稿) ( 以下简称 《草案》( 第一稿) ) 第四条规定: “组织、领导实施传销行为的组织、情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金; 情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。犯前款罪又有其他犯罪行为的,依照 数罪并罚的规定处罚。传销行为依照法律、行政 法规的规定确定。” 从 《草案》 ( 第一稿) 的规定及立法说明来看,至少可以得出以下几个结论: 首先,立法的宗旨就是处罚 “拉人头”、 “收入门费” 式的诈财型传销行为; 其次,立法者的本意并非要针对传销活动 ( 行为) 设立一个专门的传销罪名来取代非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪 等罪名的适用,而是仅针对组织、领导传销组织 的行为单设一罪名予以惩处,因此才会有数罪并 罚的规定。类似于组织、领导黑社会性质的组织 罪,即只要有组织、领导传销组织的行为,即可 单独定罪,如果组织者、领导者还实施了具体的 传销活动,在犯罪构成要件上符合非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗等罪的特征的,则应数罪并罚; 言下之意,传销组织中的其他成员,如果其实施 了具体的传销活动并达到了相应的追诉标准,则 根据其具体的行为表现及情节轻重,仍然按非法 经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等处理。然而,在《草案》 ( 第一稿)  公布后,有些人大常委会委员和地方、部门、群众提出,草案对传销犯罪的规 定比较笼统,对什么是刑法意义上的传销行为仍 然缺乏明确的界定; 将组织传销行为作为犯罪, 其构成要件应由法律规定,不宜规定按行政法规 的规定确定。特别需要强调的是前文所提及的学 界和实务部门很多人都将没有传销方面的专门立 法、立法滞后作为影响打传效果的重要原因之一, 用非法经营、集资诈骗等罪名处理传销时,或多 或少会遇到犯罪构成要件、证据要求不完全吻合 的情形,不时造成公、检、法认识上的不统一, 最终影响传销打击的力度和成效。为便于执法, 实务界对出台一个专门的传销罪名,以便对所有 类型的传销活动 ( 行为)  可以统一定性,以统一执法口径与尺度的呼声一直很高。然而, 《草案》( 第一稿)  的这种立法模式显然未能满足这种需求,对具体的传销活动 ( 行为) 如何定罪的问题仍然悬而未决,或者说仍然和之前一样,要根据传销活动的具体行为方式适用不同的罪名,这显 然和预期有差距。于是,针对修改此条的意见也 就比较集中,要求对传销犯罪的行为方式和本质 特征在刑法中作出明确规定,并将 “传销活动” 作为处理的对象。人大法工委经同有关部门研究, 建议对这一条作出相应的修改。于是,我们看到2008 年 12 月 22 日的 《刑法修正案 ( 七) ( 草案) 》( 第二稿) ( 以下简称 《草案》 ( 第二稿) ) 中第四条被修改为: “组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用 或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按 照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员 的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加 者不断发展他人参加,骗取财物,扰乱经济秩序 的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金; 情节严重的,处五年以上有期徒刑, 并处罚金。” 之前关于数罪并罚的规定被取消,关于传销行为的界定也不再依赖于其他法律、行政 法规的规定,而是由刑法对传销犯罪的行为方式 和本质特征做出了明确规定。这一规定最终获得 通过,即我们今天所看到的 《修正案 ( 七) 》第四条,亦即刑法第二百二十四条之一。从最终定稿 的情况来看,首先,刑法所要打击的传销活动与《草案》( 第一稿) 仍然一致,依然是 “拉人头”、“收入门费” 式的诈财型传销行为。立法者通过详尽的表述对传销活动做出了界定,并与 《禁止传销条例》中的 “传销行为” 明显有区别; 其次, 处理的对象由组织、领导 “传销组织” 变成了组织、领导 “传销活动”,并取消了数罪并罚的规定。通过对 《修正案 ( 七) 》出台的整个过程的考察,我们发现,传销的立法模式发生了根本的改 变。这种变化至少反映了立法者的两个态度: 一是立法者有意将 “团队计酬式” 传销行为排除在刑事打击之外,至少是本罪的适用范围之外; 二是立法者有用本罪取代非法经营等罪名处理传销 的意图。

四、传销行为罪名适用之我见

那么在探究了立法本意之后,究竟应该如何处理组织、领导传销活动罪与非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪之间的关系问题呢? 笔者认为:

首先,将传销行为作经营型和诈财型的划分是合理的,有意义的,也确实应区别对待。根据 我国 《禁止传销条例》第七条的规定,行政法意义上的传销行为包括 “拉人头式” 传销、“交入门费式” 传销和 “团队计酬式” 传销。前文所提到的学者观点就是将 “团队计酬式” 传销定义为经营型传销,意指此种传销行为仍以销售商品为目 的,亦属经营行为,只是因多层次提成与计酬模 式为我国现行法律所禁止,其在性质上仍属违法 行为; 而诈财型传销则对应 《禁止传销条例》中的 “拉人头式” 传销和 “交入门费式” 传销。这种传销行为不以销售商品为目的,以下线缴纳的 费用作为牟利的来源和维系整个组织运转的基础, 在性质上不仅属于违法行为, 亦属于 《修正案( 七) 》所规定的传销犯罪。这两种传销的区别是明显的。从主观方面来说,二者的目的是不一样 的。实施经营型非法传销的目的在于参与市场经 营,并获取经营利润,只是这种销售模式为我国 现行法律法规所禁止而被定性为违法行为。而诈 财型传销的目的在于通过不断发展下线的方式收 取并非法占有下线所缴纳的 “人头费”、 “入门费”;  从客观行为方式来看,经营型传销确有经营行为存在,所有行为都是围绕参与市场经营、市 场营销、扩大商品销售展开,并以经营所得用于 维持组织的正常运转。而诈财型传销客观行为方 式基本表现为不断地吸纳新成员的加入,也只有 新成员的不断加入才能维系传销组织的运作;  从是否存在产品来看,在经营型传销中产品是必不 可少的,而且往往是有合法来源的合格产品。而 在诈财型传销中,产品完全是多余的。没有产品 的存在,这种传销仍然能够 “正常地发展”。即使有产品的存在,这些产品往往都是假冒伪劣产品, 即使是合格产品,其价值往往也是数倍于产品的 正常价值。因为这些所谓的产品仅仅是传销组织 掩盖其诈财目的的幌子。 这两种行为的社会危害性程度不同,在法律态度上确实应当做区别对待。

其次,对经营型传销活动笔者认为也应作一分为二的处理:  对未经审批取得国务院商务主管部门颁发的直销经营许可证便从事 “团队计酬式” 传销活动的,根据其情节,可追究其非法经营罪 的刑事责任;  而对擅自开展 “团队计酬式” 的多层次销售活动的持牌企业及个人,其行为则属于 行政违法行为,应依照 《禁止传销条例》和 《直销管理条例》的相关规定予以处罚,在性质上无需上升到犯罪行为来处理。理由如下:

( 1) 将无牌企业或个人的 “团队计酬式” 传销行为入罪化的原因并不在于它采取了团队计酬 式的计酬方法,而在于它违反了直销准入的规定。根据我国 《直销管理条例》的规定,要从事直接向最终消费者推销产品的 “面对面” 销售的,必须具备法定的条件,并向国务院商务主管部门提 出申请,经其审批同意获得直销经营许可证后方 可从事此类业务。换句话说,我国对面对面的销 售方式采取的是市场准入制度。而 《刑法》第二百二十五条 “非法经营罪” 要治罪的 “非法经营行为” 正是纳入市场准入制度的专营、专卖物品或行业。加之 《批复》对传销的非法经营定性有明确的规定,且仍然有效,因此笔者认为对未经 审批取得直销经营许可证便从事 “团队计酬式” 传销活动的,完全可以用非法经营罪追究相关人 员的刑事责任。

( 2) 反对将持牌企业的 “团队计酬式” 传销

行为入罪化的理由在于: 第一,前文已经提到,《禁止传销条例》中规定的作为行政违法的传销行 为有三种表现形式: “拉人头式”、“交入门费式” 和 “团队计酬式”;  而 《修正案 ( 七) 》 “组织、领导传销活动罪” 中的传销活动则限定为 “拉人头式” 和 “交入门费式” 两种, 立法者有意将“团队计酬式” 传销行为排除在刑事打击之外,至少是本罪的适用范围之外, ( 组织、领导) “团队计酬式” 传销不构成 “组织、领导传销活动罪”;第二,那么,组织、领导或从事团队计酬传销行 为能否构成 “非法经营罪” 呢? 笔者同样认为不构成。具体理由笔者将与诈财型传销的非法经营 定性一并讨论,此处不赘。综上,笔者认为,持 牌企业的团队计酬行为并不符合 “非法经营罪” 的犯罪构成要件,对上述行为不应入罪,作为行 政违法行为予以行政处罚更为妥当。

第三,对诈财型传销活动,笔者认为,应按 其具体情节和事实,选择适用组织、领导传销活 动罪、诈骗罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪等来处 理,而其中如有非法拘禁、故意伤害等行为的, 应按数罪并罚处理。

 作者:邵 贞1 ,郑兆利2

( 1. 南京森林警察学院 侦查系,江苏 南京 210023;

2. 江苏省公安厅 经济犯罪侦查总队,江苏 南京 210036)