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民间借贷纠纷平顶山中院二审代理词(平顶山律师债务纠纷朱品文手稿)

发布时间:2018-07-31 16:00:23    浏览次数:252


**** 借贷纠纷案

尊敬的审判长、审判员:

河南前行律师事务所接受委托,指派朱品文律师担任上诉人**与被上诉人**关于民间借贷纠纷一案中上诉人**的代理人。代理人接受委托后,详细查阅了本案全部卷宗和证据材料,查找了法律依据;开庭审理后,对本案的事实有了更加清楚的了解。针对本案发表代理意见如下,以供法庭参考:

一、一审法院认定事实不清楚

1**并没有收到**28万元的投资款。

**并没有收到**28万元的投资款,被上诉人(原审原告)**也没有提供任何证据证明其提供了28万的投资款,且一审法院也认定:“尽管诚如被告所说借款合同签订时,原告未予以支付现金”在没有对历史投资款核对汇总的情况下,断然认定了投资款数额为28万,属于事实认定不清。

2**“投资款”属于合伙经营性质还是民间借款的性质,一审法院未查清事实。

事实是,****仅就店内花纸一项存在短时间的合伙关系,而后期均为借贷关系。哪些属于合伙投资款、哪些属于借款,期间利息约定是否合法一审法院未予以查明。

3、未查清双方借贷核算过程。

****借贷情况实际核算过程见附表1:《****借贷情况汇总》,根据该表依法核算,**实际借**本金15万,截止2016/7/26,实欠**本金15万,利息1.665万。

二、一审法院法律适用错误

1、一审法院认为2016726日签订的借款合同有效,法律适用错误。

被上诉人**依据2016726日签订的借款合同要求**还款28万元,根据一审法院认定的部分事实,也确认了该28万根本没有交付。根据《合同法》第210条规定:自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。民间借贷合同关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系,除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外,还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人,这样借贷关系才算正式成立。2016726日签订的借款合同,借贷物并没有实际支付,该合同虽然已经订立,虽然是“自愿的、没有损坏国家、集体和他人的合法权益”,但是属于未生效的合同。

2、对投资合同保底约定、借款利息约定等未按法律正确适用。

1)如果属于借款,应当根据《合同法》第二百一十条自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效;并根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条 属于其五种情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件,来确定借款合同是否生效。另外利息约定,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。

2)如果属于合伙投资,根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中的:四、关于联营合同中的保底条款问题解答:

(一)联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损,如无亏损,或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

如果认定****双方签订的投资协议、投资合同实为合伙联营,根据该文件精神,由于****签订的投资协议约定固定返利、到期返本,均为保底条款,收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损,如无亏损,或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

以上代理意见,敬请合议庭重视并采信!

                          

                         代理人:河南前行律师事务所

                                  朱品文  律师