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应适用事实推定而非刑事推定——印证模式例外之刑事推定的辨析pdf[平顶山律师]

发布时间:2019-08-01 14:46:40    浏览次数:142

应适用事实推定而非刑事推定——印证模式例外之刑事推定的辨析

胡云飞,朱国斌

(湖州市人民检察院, 浙江 湖州 313000; 湖州市中级人民法院, 浙江 湖州 313000)

摘 要:2016年12月19日,两高一部出台了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若 干问题的意见》(简称《意见》),有必要对刑事推定和事实推定进一步明确各自的概念和适用, 从而正确理解和适用该《意见》。刑事推定=间接证据证明+排除辩方提出的怀疑,事实推定=间 接证据证明+印证。从待证事实角度出发纵观刑事法律,到目前为止,有且仅有巨额财产来源不 明罪,将巨额财产来源合法的证明责任转移到被告人身上,其他刑事推定均出现在被告人主观事 实的证明上。故而,数额的认定作为客观事实不应适用刑事推定,在数额认定没有印证的前提下, 不应将举证责任转移至被告人承担,在被告人未提出有效反驳的情况下,作出对其不利的事实认 定。

关键词:电信诈骗;数额认定;事实推定;刑事推定;印证;举证责任转移 中图分类号:D915.3 文献标识码:B 文章编号:1008-5750(2018)01-0077-(08) DOI:10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2018.01.011

2016年12月19日,两高一部出台了《关 于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干 问题的意见》(简称《意见》),该文件中第 六条第一项规定:“办理电信网络诈骗案件, 确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法 逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的 被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易 记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记 录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及 诈骗资金数额等犯罪事实。”在司法实务中, 或多或少的被理解成了认定电信诈骗案件金额

适用刑事推定的依据,从而“一推解千愁”, 人为地将证明责任部分转移给被告人承担,扩 大了刑事推定的适用范围。因此,有必要对刑 事推定和事实推定进一步明确各自的概念和适 用,从而正确理解和适用该《意见》。刑事推 定=间接证据证明+排除辩方提出的怀疑 ,事 实推定=间接证据证明+印证。从待证事实角度 出发纵观刑事法律,到目前为止,有且仅有巨 额财产来源不明罪,将巨额财产来源合法的证 明责任转移到被告人身上,其他刑事推定均出 现在被告人主观事实的证明上。故而,数额的

 

收稿日期:2018-01-24 责任编辑:陈 汇 作者简介:胡云飞,男,湖州市人民检察院检察官,主要研究方向为证据法学;朱国斌,男,湖州市中

级人民法院法官。

 

认定作为客观事实不应适用刑事推定,在数额 认定没有印证的前提下,不应将举证责任转移 至被告人承担,在被告人未提出有效反驳的情 况下,作出对其不利的事实认定。

一、事实推定和法律推定的共性和区

(一)事实推定和法律推定的共性

所谓推定,就是从某一事实推理出另一 事实。事实推定和法律推定在本质上均为间接 证据证明,即被推定的事实均不依靠证据而得 到证明的。只不过事实推定中两种事实之间关 系相对刑事推定较为紧密,而刑事推定在推理 环节出现了跳跃,符合经验但不符合严格的证 明逻辑。在民事诉讼中,由于证明标准为盖然 性占优势标准,事实推定和法律推定均可以直 接认定案件事实,此时只需要注意的是对两种 事实之间的关系进行审查,即两者间是否属于 常态性联系。故而在民事诉讼活动中两者是等 同的,故而司法实务中尤其是法院裁判者由于 从事的业务可能在民事和刑事部门之间相互转 换,更容易将两者混淆。在刑事诉讼中,由于 我国的采用的印证模式下的严格标准,①无论 是司法实践还是法律规定,无论是口供补强规 则还是印证规则,印证都是“证据确实充分的 前提”。印证模式有优点也必有其弊端,为了 适应在特殊类案件中如毒品、贪腐等主观待证 事实很难得到印证的客观情况下,刑事推定制 度成为了作为印证模式例外和补充。作为例外 和补充,刑事推定必须要有法律明文规定,适 用时必须谨慎。

(二)事实推定和法律推定的区别

前面分析两者的共性,可见刑事推定和 事实推定在均为认定案件事实的证明方法,但 在刑事案件事实认定中,刑事推定和事实推定 在刑事案件事实认定之标准实体和认定程序上

(责任分配)是完全不一样的,并且明确体现 在法律规定和司法解释及解释性规范文件上。

1. 认定案件事实的标准不同 事实推定对刑事案件事实认定的标准是建

立在我国印证模式的“证据确实充分”的标准 之上的,其本质属于运用间接证据证明,其模 式属于“认定事实=推定的前提事实+印证”。 法律推定对刑事案件事实认定的标准则是建立 在法律和司法解释及解释性规范文件上的,其 模式可以概括为“认定事实=法律规定的前提 事实+排除辩方提出的合理怀疑”。两者是一 般和特殊的关系,即没有法律和解释性规范文 件的明文规定则必须统一适用印证模式,不存 在“印证模式”的例外。那么,有明文规定的 作为印证模式之例外的刑事推定是否违背上位 法的规定因而法理上效力递减呢?其实也不存 在这一问题,因为印证模式也是司法解释中规 定的,且根据2012年刑诉法修改后新增的“排 除合理怀疑”的标准,故而法律推定系“排除 合理怀疑”在证明案件事实过程中的积极方面 的运用。而且,适用刑事推定来认定案件事实 过程中对于反驳的事实的反驳必须达到证据确 实充分的标准,在中国刑事诉讼法中,排除合 理怀疑是衡量证据确实充分的标准,在综合全 案证据进行事实判断时应当参照。同时,排除 合理怀疑的过程也是心证形成的过程,因此它

 

① 证明模式,是指实现诉讼证明的基本方式,即人们在诉讼中以何种方式达到证明标准,实现诉 讼证明的目的。现代社会基本均是自由心证或者内心确信模式,但由于案件事实认定的裁判制度不一 样,英美采用人民陪审团的一票否决制,而大陆法系采用审判员评议制度,故而大陆法系“印证”模式 的采用有其必然性。

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也是一种证明方法,即心证的方法。①

2. 认定案件事实的程序和举证责任不同

事实推定对案件的证明过程和举证责任 上和司法证明没有任何区别,均适用“谁起诉 谁举证”的原则,被告人只对正当防卫、紧急 避险等积极抗辩事由承担举证责任。而法律推 定在案件的证明过程和举证责任上则根据推定 事实的确定程度分为可推翻的推定和不可推翻 的推定有所不同。所谓不可推翻的推定,根据 字面理解,即该推定的基础事实一旦确定,即 变成一种确定性的法律规则,即便有相反事实 的出现,该项规定也不可能被推翻。这种情况 在实务中几乎不存在歧义和误解,故而本文讨 论的刑事推定均为可推翻的推定。如最高人民 法院于1996年印发的《关于审理诈骗案件具体 应用法律的若干问题的解释》(简称“诈骗解 释”)第2条第3款规定,行为人具有下列情形 之一的,应认定其行为属于以非法占有为目 的,利用经济合同进行诈骗。两高于2007年发 布的《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗和抢夺机 动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(简称“机动车解释”)第6条规定,涉 及的机动车有下列情形之一的,应当认定行 为人主观上属于上述条款所称的“明知”:

(一)没有介法有效的来历凭证;(二)发 动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹,没有 介法证明的。可推翻的推定则适用范围更为广 泛,如最高人民检察院于2005年发布的《最高

人民检察院公诉厅毒品犯罪案件公诉证据标准 指导意见(试行)》(简称“公诉厅意见”) 第1条第2项规定,“具有下列情形之一,被告 人不能做出合理解释的,可以认定其‘明知’ 是毒品,但有证据证明确属被蒙骗的除外”。 再如巨额财产来源不明罪中关于巨额财产来源 非法性的推定,以及其他系列持有型犯罪中关 于“明知”的推定,均属于可推翻的推定。区 别两者主要是看法律和司法解释及规范性文 件中对该种事实的认定是“可以”还是“应 当”。对于可推翻的推定由于确定程度低于事 实推定,只要证明出现法律司法解释及解释性 规范条文中列举的事实,则推定的事实自动成 立,属于不确定的事实,此刻为推翻推定的事 实进而证明责任转移到被告方。这样,在被告 人无法承担证明义务的情况下,败诉风险就将 由其承担。当然,在被告提供证据证明推定事 实不成立,证明责任再次转移。公诉方必须证 明被告方提出的事实不成立,而不是存疑,即 必须达到证据确实充分的标准,则确定公诉方 推定的事实成立。这种模式下,相当于将排除 合理怀疑的对象限定在被告方提出的怀疑,由 于法律的明文规定,故而裁判者无须提出自己 “合理怀疑”,对于推定事实的认定仅限于被 告方提出的“怀疑”是否被公诉方确切的排 除,继而在此基础上对推定事实进行肯定或者 否定。

 

 

① 心证方法可以看作证据学的基本方法之一。该方法的特点和要点,一是证明渠道的由外到内; 二是证明方式的内省性;三是心证过程达到的目的状态是事实判断者的“自认为真”,或“视其为 真”;四是作为证明过程的前提与条件的“普遍理性人”假设。参见龙宗智:“‘大证据学’的建构及其 学理”,载《法学研究》2006年第5期。

表一:司法规范性文件中有关刑事推定的整理

年份

法律性质

名称

条文

性质

2009

解释性文件

“信用卡解释”

第6条

刑事推定(主观)

2001

规范性文件

“金融犯罪纪要”

第2部分第3条第1项

刑事推定(主观)

2007

解释性文件

“机动车解释”

第6条

刑事推定(主观)

2000

司法解释

“森林解释”

第10条

刑事推定(主观)

1996

司法解释

“诈骗解释”

第2条第3款

刑事推定(主观)

2010

司法解释

“非法集资解释”

第4条

刑事推定(主观)

2003

规范性文件

“经济犯罪纪要”

第4条第8项

刑事推定(主观)

2007

解释性文件

“毒品意见”

第2条

刑事推定(主观)

2009

司法解释

“洗钱解释”

第1条

刑事推定(主观)

2010

解释性文件

“淫秽电子信息解释”

第2条

刑事推定(主观)

2010

解释性文件

“网络赌博意见”

第2条第3款

刑事推定(主观)

1999

规范性文件

“骗汇、逃汇纪要”

第2条第5款

刑事推定(主观)

2008

规范性文件

“毒品座谈会纪要”

第10条

刑事推定(主观)

2008

地方性证据规则

“云南意见”

第26条第3项

刑事推定(主观)

2002

司法解释

“走私意见”

第5条第2款

刑事推定(主观)

2004

解释性文件

“知识产权 解释”

第9条第2款

刑事推定(主观)

2013

解释性文件

“未成年人意见”

第19条

刑事推定(主观)

1997

基本法

巨额财产来源不明罪

第395条

刑事推定(客观)

2009

解释性文件

“制毒物品意见”

第2条

间接证据证明(综合认定)

2005

规范性文件

“公诉厅意见”

第1条第2项

间接证据证明(参考以下下内容)

2015

规范性文件

“武汉会议”

第2条第1项

刑事推定(主观)

2016

解释性文件

“电信网络诈骗意见”

第6条第1项

间接证据证明(综合认定)

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综上可见,法律推定和事实推定从形式角 度出发两者的区别在于是否有法律明文规定, 并且明文列举出据以推定的前提基础事实,表 述上用“可以认定”而事实推定其本质仍是间 接证据证明,对推定的事实仍要印证,其表述 为“综合认定”“参考以下内容认定”并且没 有明确列举的前提事实。从刑事推定的实质角 度出发两者的区别是,刑事推定仅仅需要排除 特定的怀疑,即辩方提出的合理怀疑即可,从 而限定了排除合理怀疑的范围,解决特定案件 中待证事实的证明困难。从待证事实是主观事 实还是客观事实的角度出发看,刑事推定主要 用于主观方面的事实认定,客观方面有且仅有 “巨额财产来源不明罪”中,而事实推定适用 一切没有直接证据证明的事实。

二、《意见》的正确理解

(一)《意见》仅强调了电信诈骗中被害 人陈述非必要证据

由于电信诈骗作为一种“不接触”的新型 犯罪,区别于传统侵财类案件中的诈骗犯罪, 因具有作案过程不接触、作案手段科技化、作 案地域分散化、作案目标广泛化、赃款流动快 速化、受害者众多等特点,不仅侦破难度大, 而且侦破之后的证据收集固定难度更大,其 中,证明难度最大的就是诈骗犯罪金额。在传 统的侵财类案件中,被害人的指认和陈述通常 是认定犯罪数额的必要证据之一①,而在电信 网络诈骗案件中,因被害人与犯罪嫌疑人不正 面接触,且行为人使用的手机号码、银行账号 均为非本人身份登记,涉案资金的转入存在现 金存款,转出则更多系通过第三方支付平台,

真所谓“来无影、去无踪”,确定被害人的具 体身份困难,查实诈骗金额更难。如果继续按 照传统的诈骗证明证据收集模式,不仅需要付 出大量的办案成本,而且取得的证明效果不成 正比,故而根据电信诈骗的个案特点,提示裁 判者变更传统观念,从而引导侦查,将侦查力 量向其他客观证据倾斜,以提高打击犯罪的效 率。法院最终能够认定的犯罪数额往往远低于 实际犯罪数额,极不利于准确惩治此类犯罪, 不符合罪刑相适应原则。

(二)《意见》系提示性规范而非刑事推 定的依据

最高人民法院《关于审理诈骗案件具体 应用法律的若干问题的解释》(简称“诈骗解 释”)第2条第3款规定,“行为人具有下列情 形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目 的,利用经济合同进行诈骗”。两高于2007年 发布的《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗和抢 夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》(简称“机动车解释”)第6条规 定,“涉及的机动车有下列情形之一的,应当 认定行为人主观上属于上述条款所称的‘明 知’”。从上述情况可见,法律推定在法律表 述上均系列举性的,而本文的意见并非列举的 具体情况。再类比两高一部于2012年6月18日 联合发布的《关于办理走私、非法买卖麻黄碱 类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意 见》第5条的规定,对于本意见规定的犯罪嫌 疑人、被告人的主观目的与明知,应当根据物 证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人 供述和辩解等在案证据,结合犯罪嫌疑人、被 告人的行为表现,重点考虑以下因素综合予以

 

① 理想化的符合严格证明标准的盗窃案件所应有的模式是由被害人陈述、被告人供述及辩解、涉 案物品及赃款去向证明和公安部门抓获犯罪嫌疑人 “破案经过”、犯罪嫌疑人身份证明材料等相关书 证相互印证组合而成的证据模式。

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认定:1.购买、销售麻黄碱类复方制剂的价格 是否明显高于市场交易价格;2.是否采用虚假 信息、隐蔽手段运输、寄递、存储麻黄碱类复 方制剂;3.是否采用伪报、伪装、藏匿或者绕 行进出境等手段逃避海关、边防等检查;4.提 供相关帮助行为获得的报酬是否介理;5.此前 是否实施过同类违法犯罪行为;6.其他相关因 素。对于上述第5条的规定,最高人民检察院 研究室工作人员明确认为,“本条规定的不是 对‘犯罪嫌疑人、被告人主观目的与明知’的 司法推定,而是对行为人主观目的和明知如何 进行司法认定所作的提示性规定,即通过重点 审查和运用有关证据作出综合判断”。①最高 人民法院刑庭法官也认为是提示性规定,目的 是为办案人员提供分析、判断的切入点和方法

②。因此,可以判断《意见》也未提供明确的

前提事实,亦未出现“可以”或者“应当”认 定的结论性表述,故而只是提示性规定而非刑 事推定。

(三)《意见》并未确立被告人适当承担 涉案钱款的举证责任

有观点认为,《意见》将部分举证责任 转移至被告人,且并不违反无罪推定③。对于 电信网络诈骗案件,由于前述该类犯罪的特殊 性,在侦办过程中往往要一一核实被害人,公 诉方根据被告人实施的诈骗行为,以及具体的 诈骗手段等基本事实,依据人类的一般经验法 则,得出相关款项为诈骗赃款的推定事实,符

合推定制度的要求。此时,被告人若对犯罪数 额有异议,理应承担反驳,即证明相关款项并 非诈骗赃款的举证责任。这种观点在实务界具 有很大的诱惑力。

该问题的本质为刑事推定是否有明确的条 文依据。前面关于事实推定和刑事推定的本质 区别在于是否限制了合理怀疑,且有明确的法 律依据。法律推定属于证据法上的重要制度, 在一些特殊案件中不仅可以适用,而且有必要 适用,它对于实现诉讼公正、提高诉讼效率和 解决证明中的困难,都具有不可替代的作用, 因而才有了相关明确的关于推定的法律和司法 规范性条文来予以确定。但对于网络电信诈骗 案数额的认定,该意见并非是规范电信诈骗的 法律依据,故而对于这种情况之下的举证责任 分配方式,是违反无罪推定原则的。

被告人承担证明责任仅存在法律推定、积 极抗辩事由、程序事实、量刑事实中。在法律 推定案件中,在客观方面,到目前为止有且仅 有“巨额财产来源不明罪”,其他均存在于主 观事实的认定上。

(四)电信诈骗中数额认定“印证”仍系 达到我国刑事案件证明标准的必要条件

有裁判者认为印证并非法定证明模式, 其理由系根据刑诉法第53条的规定,“证据确 实、充分,应当符合以下条件:第一,定罪量 刑的事实都有证据证明;第二,据以定案的证 据均经法定程序查证属实;第三,综合全案证

 

① 参见陈国庆、韩耀元、卢字蓉:《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理走私、 非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若十问题的意见〉的理解与适用》,《刑事司法指南》

(总第52集),北京:法律出版社,2012年版,第214页。

② 参见高贵君、马岩、李静然:《〈关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用 法律若十问题的意见〉的理解与适用》,《刑事审判参考》(总第86集),北京:法律出版社,2013年 版,第178页。

③ 参见魏军、杨中良:《被害方证据不是认定电信诈骗犯罪数额的必要证据》,载《人民司法》 2017年第14期。

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据,对所有认定事实已经排除合理怀疑”,并 未规定印证式的证明规则①,故而所谓印证仅 仅是学界的理论认识。因此,只要有行为人的 供述或者其他间接证据能认定银行账户系专用 于诈骗的即可将银行流水认定均为诈骗数额。

笔者认为虽然刑诉法没有规定需要“印 证”,但是刑诉解释第105条、第106条对案件 事实的认定均出现“印证”。刑诉解释第105 条是针对全案间接证据的,第106条则是对于 有供述的。即便在有供述且根据供述找到了隐 蔽性很强的书证和物证的情况下,仍然需要其 他证据印证,可见实务中任何案件均需要印 证。电信诈骗案件中数额认定问题,其本质是 单独个案事实的认定,而非仅仅是一个案件的 部分待证事实。

根据上述辨析,我们可以得出这一结论:

在电信网络诈骗案件中关于犯罪诈骗金额的认 定,在尚未明文规定具体的前提基础事实的情 况下,仅仅依据“结合已收集的被害人陈述, 以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方 支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据 等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数 额”认为刑事推定制度在网络电信诈骗案中的 确立是错误的。“综合认定”,这是典型的运用 间接证据定案的证明方法,属于事实推定,故 而在没有印证的前提之下将举证责任转移,并 因为被告人没有提出异议就认定达到“证据确 实充分”的标准。在电信诈骗类案件中,缺少 被害人陈述的可以认定,并非意味着数额认定 可以没有印证,数额认定仍需遵循事实推定的 印证模式才是符合我国最低证明标准的。

图一:无被害人的诈骗金额的推理逻辑

① 参见魏军、杨中良:《被害方证据不是认定电信诈骗犯罪数额的必要证据》,载《人民司法》 2017年第14期。

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The Money Amount involved in Telecoms Fraud Determined by Factual Presumption Not by Criminal Presumption

——Analyze the Criminal Presumption Besides Confirmation Mode

Hu Yunfei, Zhu Guobin

(Huzhou People’s Procuratorate, Huzhou313000, Zhejiang; Huzhou Intermediate People's Court, Huzhou 313000, Zhejiang)

Abstract: On December 19, 2016, the Supreme People’s Court, Supreme People's Procuratorate and Ministry of Public Security jointly issued?“the Opinions on Issues concerning the Application of Law in the Handling of Criminal Cases of Telecoms Fraud”, which is abbreviated to “the Opinion” henceforth. So it is necessary to further clarify the concepts of criminal presumption and factual presumption so as to have a better understanding of “the Opinion”. Criminal presumption = circumstantial evidence+ excluding the doubts raised by defendants while factual presumption =circumstantial evidence+ confirmation. From the perspective of factual presumption, the criminal law is overviewed. Up to now, only in the case concerning unknown huge wealth source, the legal responsibility of proof is transferred to the defendant. In other cases criminal presumption relies mainly on the subjective proof of the defendants. Therefore, the determination of the money amount as objective facts is not applied to criminal presumption. When the amount is not determined, the legal responsibility of proof should not be transferred to the accused and when the accused do not appeal, the adverse factual identification should not be made to him or her.

Key Words: Telecoms Fraud; Determine the Money Amount; Factual Presumption; Criminal

Presumption; Confirm; Transfer Legal Responsibility

电信诈骗案犯罪数额的认定应适用事_省略_定_印证模式例外之刑事推定的辨析_胡云飞res/201908/01/c0dbe8cf8b0ad529.pdf